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L’offre sous forme électronique.

Comme toute convention, le contrat sous forme électronique est conclu à l’issue d’un processus de formation bien connu : il naît de la rencontre d’une offre et d’une acceptation.
Une offre de contracter n’est pas un acte anodin, elle engage son auteur. En effet, l’offre traduit et contient le consentement de l’offrant au contrat. Il suffira qu’elle soit acceptée par son destinataire pour que la convention soit valablement formée. C’est la raison pour laquelle seule une proposition précise, ferme et non équivoque peut juridiquement être qualifiée d’offre. Ainsi, doivent être indiqués les éléments essentiels du futur contrat, tels que les caractéristiques complètes du produit ou du service offert ainsi que son prix.

1 – La forme et le contenu de l’offre.

En droit français, la règle du consensualisme implique que l’échange des consentements des parties suffit à parfaire le contrat. En principe, l’offre de contracter n’est donc soumise à aucune exigence de forme ou de contenu particulière. Toutefois, la loi est parfois intervenue pour réglementer l’offre. C’est en particulier le cas pour les contrats dématérialisés pour lesquels le législateur veut renforcer la sécurité juridique propice à l’essor du commerce électronique. En effet, la loi du 21 juin 2004, pour la confiance dans l’économie numérique, qui introduit un nouvel article 1369-1 dans le Code civil, impose à chaque professionnel qui propose ses services ou ses produits par voie électronique de mettre à disposition « les conditions contractuelles applicables d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction ». Cependant, la loi n’a prévu aucune sanction en cas de violation de cette obligation. En outre, le texte ne précise pas les modalités de matérialisation de ces clauses. Rien ne garantit qu’en pratique leur visualisation par le contractant ne soit pas dissuasive (multitude de lien hypertextes) et leur lecture décourageante (clauses incompréhensives, trop longues ou complexes). D’une manière plus précise, l’article 1369-1 du Code civil exige que toute offre de contrat sous forme électronique proposée par un professionnel comprenne les cinq éléments suivants :
- Tout d’abord, l’offre doit indiquer les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat.
- Ensuite, elle doit préciser les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger.
- En outre, l’offre doit spécifier les langues proposées pour la conclusion du contrat. On en déduit que l’usage du français dans l’offre n’est plus imposé. Cette disposition marque ainsi la fin des difficultés suscitées par l’application aux conventions dématérialisées de la loi Toubon du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française.
- De plus, en cas d’archivage du contrat, l’offre doit indiquer les modalités de cet archivage et les conditions d’accès au contrat archivé.
- Enfin, l’offre précisera les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend, le cas échéant, se soumettre.
Ce dispositif a pour but de protéger le « cyberconsommateur ». En outre, une offre précise et claire permettra en pratique de garantir l’intégrité du consentement de l’acceptant et ainsi de minimiser les risques d’annulation du contrat pour vice du consentement ; la sécurité juridique en ressort donc renforcée. Reste à savoir si cet objectif sera effectivement atteint, puisque la loi ne précise pas la forme que doivent revêtir ces différentes exigences. Seront-elles toujours en pratique compréhensibles et non équivoques pour le consommateur ?
L’article 1369-3 du Code civil précise toutefois que ces exigences ne sont pas applicables aux contrats conclus exclusivement par échange de courriers électroniques. Sans doute de telles conventions ont-elles été jugées moins dangereuses car elles supposent une connaissance mutuelle des parties et un processus de formation plus traditionnel, gage de davantage de réflexion. Malgré tout, le net affaiblissement de la protection de l’acceptant engendré par cette disposition est-il réellement justifié ?
De surcroît, le même texte prévoit la possibilité de déroger contractuellement à ces dispositions, mais uniquement pour les contrats souscris entre professionnels. Cette disposition ne surprend pas ; les relations entre commerçants rompus aux pratiques des affaires font toujours s’objet d’un régime juridique plus souple, dans lequel la liberté contractuelle est placée au premier plan.
A ce dispositif législatif précis peuvent parfois s’ajouter d’autres exigences. En effet, si l’offre est proposée par un professionnel à un consommateur, le droit de la consommation la soumet à une réglementation protectrice du consommateur très rigoureuse. Par exemple, le vendeur professionnel présent sur le réseau numérique devra se soumettre à l’article L. 111-1 du Code de la consommation, qui lui impose, avant la conclusion du contrat, de mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du service ou du bien vendu. De même, les articles L 121-16 et suivants du Code de la consommation, qui réalisent la transposition en droit français de la directive communautaire du 20 mai 1997 relative à la protection des consommateurs dans les contrats à distance, sont applicables aux contrats électroniques. En particulier, l’article L 121-18 du Code de la consommation a été spécialement introduit par une ordonnance du 23 août 2001 afin d’adapter le régime du contrat à distance aux spécificités des échanges dématérialisés. Ce texte impose d’inclure dans l’offre de nombreuses mentions obligatoires, telles que la qualité et les coordonnées de l’offrant, précision des caractéristiques essentielles du bien ou du service offert ainsi que de son prix, modalités de paiement et de livraison, durée de validité de l’offre… Ainsi, lorsqu’un professionnel propose une offre sous forme électronique à un consommateur, il devra y faire apparaître non seulement les mentions exigées à l’article 1369-3 du Code civil, mais il devra également respecter les exigences imposées par le Code de la consommation. La protection ne sera pas toujours redondante. Par exemple, si le contrat est formé par l’échange de courriers électroniques, seul le droit de la consommation sera applicable et garantira les droits de l’acceptant.

2 – La durée de validité de l’offre.

Si elle remplit les conditions légales que l’on vient d’exposer, une offre a d’importantes conséquences juridiques puisqu’une simple acceptation par son destinataire suffit à parfaire le contrat. Se pose dès lors la question de savoir pendant combien de temps l’offrant demeure tenu de son offre. Sur ce point l’on distingue traditionnellement deux cas de figure. Soit l’auteur de l’offre a précisé dans cette dernière un délai pour son acceptation, et l’offre ne pourra être retirée jusqu’à cette échéance. Soit l’offrant n’a fixé aucun délai et l’offre pourra être révoquée à tout moment tant qu’elle n’a pas fait l’objet d’une acceptation, et sous réserve que le retrait de l’offre ne soit pas abusif ou prématuré, ce qui exposerait son auteur au paiement de dommages et intérêts.
La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a pris en compte les spécificités de l’offre sous forme électronique et précisé son régime sur ce point. En effet, l’article 1369-1 du Code civil, issu de la loi du 21 juin 2004 dispose que « sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l’offre, son auteur reste engagé par elle tant qu’elle est accessible par voie électronique de son fait ». Les termes « de son fait » sont essentiels car ils permettent d’éviter que l’offrant ne soit tenu d’un message qu’il aurait retiré du réseau, mais qui demeurerait accessible malgré tout, par exemple par le biais des archives ou « mémoire cache » d’un moteur de recherche. Ainsi, si aucun délai de validité n’est inscrit dans l’offre, son auteur pourra la retirer et ne sera ainsi pas engagé contre sa volonté. Tant que l’offrant n’aura pas supprimé son offre du réseau, elle lui demeurera opposable. La loi de 2004 a donc réalisé une adaptation des principes classiques sur la durée de validité de l’offre au particularisme du contrat en ligne.

L’acceptation de l’offre sous forme électronique.

En droit français, il suffit qu’une offre qui remplit les prescriptions légales soit acceptée pour que le contrat soit formé. D’où l’intérêt de connaître les conditions de validité de l’acceptation d’une offre en ligne.

1 – La forme de l’acceptation.

En théorie, la forme de l’acceptation est libre dès lors que cette dernière exprime sans équivoque le consentement de son auteur et sa volonté d’accepter le contrat. Ainsi, notre droit reconnaît les acceptations expresses, écrites ou verbales, mais également les acceptations tacites, qui résultent d’actes ou de comportements traduisant une volonté non équivoque d’accepter la convention. A ce titre, la spécificité des contrats électroniques pourrait faire difficulté. En effet, par exemple, le simple fait de « cliquer » sur un message d’acceptation proposé à l’écran suffit-il réellement à caractériser la volonté de l’internaute à adhérer au contrat qui lui est proposé ? Ici encore, le particularisme des échanges dématérialisés et les risques que ces derniers font courir aux non professionnels a conduit le législateur à intervenir. C’est ainsi que l’article 1369-2 du Code civil, mis en place par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, réglemente la forme de l’acceptation d’une offre sous forme électronique. Ce texte prévoit en effet : « pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation ». L’article 1369-2 alinéa 2 du Code civil impose également à l’auteur de l’offre d’accuser réception de la commande qui lui a été adressée. Cet accusé de réception doit être transmis par voie électronique et intervenir « sans délai injustifié ». La loi a ainsi consacré la méthode dite du « double clic » préconisée par les auteurs et la pratique. Il s’agit pour l’acceptant de confirmer son consentement, déjà exprimé par un « clic » de souris, par un nouveau clic intervenant postérieurement à la vérification du contenu de la commande.
Ce système, basé sur un procédé de réitération de la volonté, a de multiples avantages. D’une part, il permet de ralentir le processus de formation du contrat ce qui offre un temps de réflexion à l’acceptant. D’autre part, il renforce la prise de conscience de l’internaute sur les éléments essentiels de la convention. La technique du double clic peut ainsi permettre de limiter les risques d’erreurs ou de fausses manipulations. La méthode engendre néanmoins un risque : en alourdissant le processus de formation du contrat, elle peut constituer un frein au développement du commerce électronique.
Cependant, comme pour les exigences légales concernant l’offre sous forme électronique, ces dispositions protectrices du consentement de l’acceptant ne sont pas applicables aux contrats conclus exclusivement par échange de courriers électroniques. De même, la loi précise que ces règles ne jouent que si, dans les relations entre professionnels, aucune convention des parties n’est venue en décider autrement. Enfin, la protection accordée à l’acceptant par la législation française étant unique en Europe, le cyberconsommateur français ne sera pas si bien protégé s’il contracte avec un professionnel qui n’est pas établi en France.
Il convient en outre de signaler que les dispositions de l’article 1369-2 du Code civil devront se combiner avec celles du droit de la consommation, si la convention est conclue entre un professionnel et un consommateur. En particulier, l’article 121-20 du Code de la consommation, qui transpose en droit français la directive communautaire du 20 mai 1997 sur les contrats à distance, accorde à l’acheteur néophyte qui souhaite revenir sur son acceptation, un délai de rétractation de sept jours. Le consommateur qui fait usage de ce droit pour rompre le contrat n’aura ni à invoquer un motif particulier, ni à verser de pénalités ; s’il a effectué un paiement, le professionnel devra le rembourser intégralement dans les trente jours.

2 – Les effets de l’acceptation : la question de la date de formation du contrat électronique.

En droit français l’acceptation fait naître le contrat. Elle conditionne donc le moment et le lieu de formation de la convention. Or, la détermination de ces éléments est essentielle. En effet, en particulier, si le contrat est une vente, la date de l’acceptation déterminera le moment où l’offrant ne peut plus rétracter son offre, l’instant du transfert de la propriété, des risques en cas de perte de la chose vendue (article 1138 du Code civil), le point de départ d’un éventuel délai de rétractation de l’acheteur… Par exemple, si le bien vendu est détruit de manière fortuite, deux situations aux conséquences bien différentes sont envisageables. Soit le sinistre intervient avant l’acceptation et donc avant que le contrat ne soit formé, et c’est le vendeur qui devra supporter le coût de cette perte ; l’acheteur ne devra rien. Soit la destruction est postérieure à l’acceptation et le contrat est valablement formé ; l’acquéreur devra donc régler le prix d’achat, même s’il n’a jamais été en possession de la chose vendue. Cette illustration, particulièrement pertinente en matière de contrats électroniques pour lesquels le transfert matériel de la chose vendue ne peut se faire immédiatement, démontre tout l’intérêt qu’il y a à déterminer avec précision la date de l’acceptation.
Cette question du moment de l’acceptation soulève des difficultés particulières pour les contrats électroniques. En effet, de telles conventions impliquent le défaut de présence physique et simultanée de l’offrant et le l’acceptant ; cette situation est qualifiée juridiquement de « contrats entre absents » ou encore « contrats à distance ». On peut dès lors hésiter sur l’instant précis de l’acceptation. Doit-on retenir le moment de l’envoi du message d’acceptation (théorie de l’émission), celui de la réception du message d’acceptation par l’offrant (théorie de la réception), ou encore celui où l’offrant a réellement pris connaissance du message d’acceptation (théorie de l’information) ? Le choix de l’une ou l’autre de ces théories est déterminant si un incident technique ou une intrusion (piratage) survient au cours du processus de formation du contrat. Selon la méthode retenue, le contrat sera ou non réputé formé avec toutes les conséquences qui s’y attachent : possibilité de rétractation de l’offre, transfert des risques…
Le Code civil ne règle pas expressément cette question. La jurisprudence a par le passé été fluctuante, mais il semble qu’aujourd’hui la théorie de l’émission ait la faveur des tribunaux. Cette solution est beaucoup plus favorable à l’acceptant qu’à l’offrant. C’est en effet l’acceptant qui aura la maîtrise de la formation du contrat ainsi que de sa preuve (c’est lui qui détient les éléments de preuve de l’émission du message d’acceptation).
Alors que les textes communautaires semblaient se montrer davantage favorables à la théorie de la réception et donc à la protection de l’offrant, la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique n’a pas officiellement démenti l’application en droit français de la théorie de l’émission. Appliqué au processus particulier de formation des contrats électroniques mis en place par l’article 1369-2 du Code civil, cette théorie implique que le contrat ne sera valablement formé qu’au moment de l’émission de l’acceptation finale, c'est-à-dire de la confirmation de la première acceptation. La méthode du double clic fait ainsi naître la théorie de « l’émission de l’acceptation confirmée ».
Quoi qu’il en soit, ces règles n’étant pas impératives, il est toujours possible pour les parties de prévoir contractuellement quel sera le moment de formation de la convention. Une telle clause est en pratique souvent incluse dans l’offre ou dans les conditions générales de vente, qui, rappelons-le, doivent, en vertu de l’article 1369-1 du Code civil, être mises à disposition de l’acheteur par voie électronique.

L’intégrité du consentement dans les contrats électroniques

            L’article 1108 du Code civil érige le consentement en condition essentielle de validité du contrat.        
            L’article 1109 du Code civil définit quant à lui trois cas dans lesquels le consentement est considéré comme vicié, ce qui entraînera la nullité de la convention. Il s’agit de l’erreur (conception faussée de la réalité qui a conduit une personne à contracter alors qu’elle ne l’aurait pas fait si elle avait connu la vérité), de la violence (contrainte physique ou morale exercée sur une personne pour l’obliger à souscrire un contrat) et du dol (tromperie de l’une des parties ayant pour objectif de conduire l’autre à conclure une convention). Ces dispositions sont applicables à tout contrat y compris aux conventions souscrites sous forme électronique.

            Précisément, le consentement semble particulièrement vulnérable lors des échanges dématérialisés. En effet, les réseaux numériques impliquent la virtualité des protagonistes et des produits, tout comme celle du processus de formation du contrat. Les risques d’erreur, de violence ou de dol paraissent donc accrus par rapport aux schémas contractuels traditionnels pour lesquels les parties et les marchandises sont physiquement identifiables. Par exemple, l’automatisation des étapes de formation du contrat ne facilite-t-elle pas la tromperie émanant de l’un des contractants ? De même, en l’absence de présence physique des parties, comment être certain de l’identité de la personne avec laquelle on contracte, ou des qualités essentielles de la chose que l’on acquière ? Quelques illustrations permettent d’évaluer les risques d’annulation d’un contrat électronique pour vice de consentement :

            Tout d’abord, il convient de minimiser les perspectives de nullité de la convention pour erreur sur la personne. En effet, aux termes de l’article 1110 du Code civil, une telle erreur n’est sanctionnée que si la considération de la personne du contractant constitue la cause principale de la convention. Or, généralement, les contrats proposés sur les réseaux numériques s’adressent à un public indéterminé. Dès lors que l’identité du contractant est indifférente, la validité du contrat ne pourra pas être remise en cause. C’est donc en pratique uniquement dans de rares hypothèses, où la convention est conclue en considération de la personne, que la partie qui contracté avec un autre protagoniste que celui escompté pourra demander en justice la nullité de la convention. Si les dangers d’anéantissement des conventions sous forme électronique semblent ainsi négligeables, on peut penser qu’ils peuvent encore être réduits par l’utilisation de procédés techniques d’authentification fiables, telle que la signature électronique sécurisée qui fait aujourd’hui l’objet d’une reconnaissance juridique.

Ensuite, concernant les caractéristiques du bien objet du contrat, l’article 1110 du Code civil ne permet l’annulation du contrat que si l’erreur porte sur la substance de cette chose, c'est-à-dire aussi bien la matière dont elle est faite que la qualité substantielle, essentielle du produit, celle qui a conditionné le consentement du contractant. Dans les échanges dématérialisés où les produits et les services ne sont pas matériellement appréhendables, et où le processus de formation du contrat est automatisé, les dangers de nullité de la convention sur le fondement d’une erreur sur les qualités substantielles sont réels. Malgré tout, on peut penser que le demandeur en nullité, surtout s’il s’agit d’un simple particulier, se heurtera en pratique à d’importantes difficultés probatoires lorsqu’il tentera de démontrer se croyance erronée sur les qualités de la chose. En tout état de cause, c’est afin de réduire ces risques d’annulation du contrat et donc de renforcer la sécurité juridique que le législateur, à l’occasion de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, a réglementé la forme et le contenu de l’offre et de l’acceptation en ligne (article 1369-1 et 1369-2 du Code civil).

La capacité dans les contrats électroniques

L’article 1108 du Code civil, qui concerne toutes les conventions, dispose que la capacité de contracter est une condition essentielle de validité du contrat. Pour l’article 1124 du même code, les mineurs de moins de 18 ans non émancipés ainsi que les majeurs protégés, c'est-à-dire soumis à un régime de tutelle ou de curatelle, sont incapables de contracter. Cela ne veut pas dire que ces personnes ne peuvent pas en leur nom conclure une convention. Simplement, pour que ce contrat soit valable, elles devront être assistées ou représentées par un tiers. Si ce n’est pas le cas, la personne incapable (si elle a recouvré sa capacité, le mineur devenu majeur par exemple) ou son représentant pourra demander en justice l’annulation du contrat.
Ce risque de nullité de la convention est particulièrement important pour les contrats électroniques. En effet, sur un réseau numérique, en raison de l’absence de rencontre physique entre les parties, il est très difficile d’être certain de l’âge ou de la plénitude des facultés mentales de son cocontractant. L’obligation imposée au cocontractant de remplir un questionnaire précisant son âge ou son statut ne saurait constituer une parade efficace. En effet, il est par exemple admis que le fait pour un mineur d’avoir dissimulé ou menti sur son âge ne le prive pas de la possibilité de demander la nullité du contrat. Même s’il faut reconnaître qu’en pratique les demandes en nullité sur ce fondement sont relativement rares, la capacité constitue néanmoins l’un des enjeux du commerce électronique. On peut aujourd’hui penser que seule l’utilisation de procédés techniques fiables, tels que la signature électronique sécurisée, le recours à des autorités de certification, permettra de s’assurer de la pleine capacité de son cocontractant.
C’est parce que les réseaux numériques favorisent le risque qu’un mineur ait accès à des données ou à des contrats qui lui seraient interdit en raison de son âge que le législateur est intervenu. La loi a en effet institué des dispositions visant la protection des mineurs sur les réseaux électroniques. En particulier, l’article L. 227-24 du Code pénal punit de trois ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende la diffusion de messages à caractère violent ou pornographique susceptibles d’être vus ou perçus par un mineur. Pour échapper à cette incrimination, la jurisprudence impose aux acteurs du commerce électronique diffusant de tels messages de prendre des précautions techniques afin de rendre impossible l’accès des mineurs à ces messages.

Le formalisme dans les contrats électroniques

Le principe du consensualisme, qui est la règle en droit français, implique qu’en théorie le contrat naît du simple échange des consentements des parties, même si ce dernier n’est pas formalisé. Par exception, la loi conditionne parfois la conclusion du contrat au respect d’une formalité particulière : un écrit, une mention manuscrite, la constitution d’un acte authentique... Il convient à ce titre de ne pas confondre les formalités probatoires, qui n’ont pour objet que de pré constituer la preuve du contrat, et les formalités dites substantielles. Seules ces dernières conditionnent la validité du contrat. Dans ce cas, des conditions de forme s’ajoutent aux conditions de fond classiques, comme le consentement ou la capacité des parties ; on parle alors de contrat solennel. Le non respect de ces formalités substantielles pourra entraîner la nullité de la convention.
A l’origine exceptionnelles, ces formalités substantielles, qui doivent être prévues par un texte spécial, se sont multipliées dans la période contemporaine. Cet essor, concomitant avec le développement du droit de la consommation, tient à la volonté du législateur de protéger le contractant économiquement le plus faible, spécialement le consommateur. La forme imposée a en effet pour but de faire prendre conscience le signataire de la gravité d’un contrat jugé potentiellement dangereux. Il s’agit donc essentiellement d’un formalisme informatif conçu pour garantir la réflexion des parties, prévenant les vices du consentement. C’est ainsi que la loi impose pour certains contrats la rédaction d’un écrit ; c’est le cas, par exemple, pour les conventions d’indivision (article 1873-2 du Code civil) ou les clauses compromissoires (article 1443 du Nouveau Code de procédure civile). Certaines dispositions vont parfois même jusqu’à exiger des parties, en plus de la rédaction d’un écrit, la reproduction de mentions impératives (un texte de loi ou une formule particulière), c’est le cas pour le crédit immobilier souscrit par un consommateur (article L. 312-17 du Code de la consommation), pour le crédit mobilier (article L. 311-10 et suivants du Code de la consommation), pour le contrat d’assurance-vie (article L. 132-5 alinéa 2 du Code des assurances), pour le démarchage (article L. 121-23 du Code de la consommation), ou encore pour le cautionnement d’un prêt lorsqu’il est consenti par une personne physique (article L. 313-2 du Code de la consommation)... Enfin, et c’est là la formalité la plus rigoureuse, il arrive que la conclusion d’un acte notarié soit exigée ; le Code civil le prescrit en particulier pour les donations (article 931 du Code civil), pour le contrat de mariage (article 1394 du Code civil) ou encore pour les constitutions d’hypothèques (article 2127 du Code civil).
Comment transposer ces exigences essentielles pour la validité de la convention aux contrats sur support électronique, et surtout, une telle dématérialisation des contrats solennels est-elle possible ? La loi du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, a proclamé l’équivalence de l’écrit papier et de l’écrit électronique. Toutefois, une telle assimilation ne valait que lorsque l’écrit intervenait pour faire preuve de l’acte et non lorsqu’il était requis à titre de validité du contrat. Lors des discussions ayant conduit à l’adoption de la loi du 13 mars 2000, il a bien été proposé de faire rajouter après la formule du nouvel article 1316-1 du Code civil « l’écrit électronique est admis en preuve » les termes « et pour la validité de l’acte ». Cet amandement n’a toutefois pas été adopté. Il en résulte que les contrats pour la validité desquels est exigé un écrit ou une mention particulière ne pouvaient pas être conclus par voie électronique, ou se voyaient voués à la nullité s’ils l’étaient, faute de reconnaissance juridique des formalités substantielles sous forme électronique. Or, on l’a vu de telles formalités sont très fréquentes à l’heure actuelle ; c’est donc de nombreux contrats qui ne pouvaient être dématérialisés. Un tel obstacle, en contradiction avec les exigences communautaires, ne pouvait perdurer.
Depuis l’adoption de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique notre droit proclame la possibilité de dématérialiser les contrats solennels. En effet, le nouvel article 1108-1 du Code civil reconnaît désormais les écrits et les actes authentiques électroniques lorsqu’ils sont exigés pour la validité du contrat. Le même texte précise que lorsque c’est une mention écrite de la main de celui qui s’oblige qui est imposée à peine de nullité de la convention, celle-ci peut être apposée sous forme électronique « si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même ». Ainsi, aujourd’hui, même les contrats pour lesquels la loi impose une formalité substantielle pourront être souscris sur support électronique ; leur validité sera identique à celle des conventions reposant sur un support papier. Toutefois, cette assimilation connaît des limites.
D’une part, la loi a prévu des exceptions à la possibilité de dématérialisation des contrats solennels. Certains contrats, pour lesquels la loi exige une formalité substantielle, ne pourront pas être souscris sous forme électronique. Il s’agit, en vertu de l’article 1108-2 du Code civil, des « actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions » et des « actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession ».
D’autre part, des considérations d’ordre pratique et technique peuvent faire obstacle à une complète dématérialisation des contrats solennels.
En particulier, si la loi a reconnu l’acte authentique électronique, elle se contente de poser le principe d’une dématérialisation sans en préciser les modalités de mise en œuvre pratiques. Le décret d’application qui rendra effective la possibilité de recourir à l’acte authentique électronique est à ce jour encore attendu.
De même, il existe encore de nombreux contrats solennels qui ne peuvent aujourd’hui être dématérialisés. Il s’agit de ceux pour la validité desquels est exigée non pas un simple écrit ou une mention manuscrite, mais une formalité non visée par l’article 1108-1 du Code civil, par exemple la remise ou l’envoi d’un document ou l’adjonction d’un bordereau détachable. Pour toutes ces conventions, la loi délègue au gouvernement la charge d’adapter par ordonnance les textes en vigueur pour permettre l’accomplissement de ces formalités par voie électronique. Il est précisé que cette ordonnance devra être prise dans l’année suivant la publication de la loi du 21 juin 2004.
Par ailleurs, si, concernant l’écrit électronique exigé à des fins de validité de l’acte, l’article 1108-1 du Code civil renvoie aux textes qui définissent très précisément les spécificités techniques de l’écrit et de la signature électronique sécurisée (articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil), en revanche, lorsque c’est une mention écrite qui est imposée la loi se fait plus vague. En effet, l’article 1108-1 alinéa 2 du Code civil indique seulement que les conditions d’apposition de la mention doivent être de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par celui qui s’oblige. Reste donc à déterminer quels moyens techniques permettront le respect de cette garantie.