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Les principes applicables

        De plus en plus aujourd’hui, des impératifs de rapidité ou de commodité conduisent les entreprises tout autant que les consommateurs à souscrire des actes juridiques au moyen d’une transaction informatique, sans recours au moindre document sur support papier. A priori, notre droit ne condamne pas ces échanges, puisque la règle en France est celle du consensualisme. Elle signifie que, sauf exceptions particulières prévues par la loi, un contrat est valable dès lors que les parties ont échangé leurs consentements, même si la convention n’a pas été rédigée par écrit. Malgré tout, en cas de contestation de l’une des parties, encore faut-il que le contenu ou même l’existence du contrat puissent être prouvés. Ainsi, la preuve, si elle ne conditionne pas la validité de l’acte, est néanmoins déterminante.
Plusieurs situations sont à distinguer :

1 –Contrat conclu par des particuliers non commerçants et dont la valeur excède 800 euros.

        C’est dans ce cas que la loi est la plus exigeante. L’article 1341 du Code civil impose en effet que de telles conventions soient prouvées soit par un acte passé devant notaire (acte authentique), soit par un acte sous seing privé (c'est-à-dire un écrit signé). Seuls les documents qui répondent à ses caractéristiques seront admissibles en justice pour prouver l’existence ou le contenu du contrat ; c’est ce que l’on appelle un système de preuve légale. Toute la question est donc de savoir si des éléments de preuve dématérialisés peuvent être assimilés à des écrits traditionnels et donc accéder à la même force probante. Si notre droit s’est longtemps montré méfiant vis-à-vis des documents détachés de tout support papier, des textes récents reconnaissent, sous certaines conditions, l’acte authentique et l’acte sous seing privé électroniques.

2 – Contrat souscrit par des commerçants ou contrat dont la valeur est inférieure à 800 euros.

        Dans ces deux hypothèses, très fréquentes en pratique, la preuve est libre (article 1341 du Code civil interprété a contrario, et article L 110-3 du Code de commerce). Cela signifie que tout élément de preuve sera recevable en justice. Par exemple, l’on pourra présenter des lettres manuscrites, des témoignages, mais aussi n’importe quel document informatique (un courrier électronique, par exemple). Une telle tolérance dans l’administration de la preuve a sans doute grandement facilité l’essor de l’utilisation de l’informatique dans les relations commerciales.
Toutefois, si le document informatique est admissible, il ne fera pas automatiquement preuve de l’engagement, puisque le juge dispose d’un large pouvoir afin d’arbitrer entre les différents éléments de preuve qui lui sont présentés. Il faudra dès lors convaincre le magistrat de la pertinence et la véracité des moyens de preuve invoqués. Or, la crédibilité d’un document dématérialisé ne sera-t-elle pas suspectée, surtout s’il est en concours avec des documents sur support papier ? Aussi, s’il est vrai que la loi n’impose aucune forme particulière, le plaideur aura tout intérêt à se prévaloir d’éléments dématérialisés dont le contenu ne peut pas être aisément falsifié ou altéré et pour lesquels l’identité de l’expéditeur ne peut être facilement usurpée. Ainsi, l’efficacité probatoire des documents informatiques est conditionnée par leur fiabilité technique, même en l’absence de toute contrainte légale.

3 – Cas où les parties ont conclu une convention de preuve.

        Les règles légales concernant la preuve n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent décider d’y déroger conventionnellement. Quelle que soit la qualité des parties, la nature et la valeur du contrat, si une clause particulière règle les modalités d’établissement de la preuve, cette clause trouvera application nonobstant les dispositions légales. Afin de prévenir toute mauvaise surprise, l’on doit donc toujours lire avec attention les stipulations d’un contrat qui ont trait à son régime probatoire.

L'acte sous seing privé électronique

            Un acte sous seing privé est exigé par la loi (article 1341 du code civil) pour faire preuve de toute obligation souscrite par des personnes non commerçantes et dont la valeur excède 800 euros. L’on entendait traditionnellement par acte sous seing privé la réunion d’un écrit sur support papier et d’une signature manuscrite. En effet, notre système probatoire a été élaboré dans un contexte où seules ces formes d’écriture étaient connues.

            Les règles de preuve classiques ont donc dû être adaptées à l’apparition des nouvelles technologies. Sous l’influence des règles communautaires, des textes récents, au premier rang desquels la loi du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, ont profondément bouleversé notre système de preuve. Aujourd’hui, l’acte sous seing privé électronique est reconnu juridiquement et permet de faire pleine preuve des conventions pour lesquelles sa constitution est exigée. La loi bannit désormais toute hiérarchie entre l’acte sous seing privé sur support papier et l’acte sous seing privé dématérialisé : leur force probante est strictement équivalente, comme le reconnaît expressément l’article 1316-3 du Code civil. Si un conflit de preuve survient, par exemple, si une convention a été souscrite par voie électronique, mais a été également rédigée sur support papier en des termes différents, c’est au juge qu’il appartiendra de trancher, en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support (article 1316-2 du Code civil).

            Toutefois, tout comme pour son équivalent non dématérialisé, l’acte sous seing privé électronique doit réunir deux éléments : un écrit et une signature. Si la loi proclame aujourd’hui l’équivalence entre l’écrit et la signature électronique et leurs formes traditionnelles sur support papier, elle indique également avec précision les conditions de cette assimilation. En effet, le document électronique, qui peut se révéler aisément falsifiable, doit offrir les mêmes garanties d’intégrité, d’authenticité et de durabilité que le document papier.



1 – Un écrit sous forme électronique.

            Traditionnellement le droit français assimilait écrit et document papier, ce qui ne manqua pas de poser rapidement des difficultés avec le développement de l’informatique. Une réforme de notre système probatoire était dès lors vivement attendue.

            Elle eu lieu avec la loi du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique. Mis en place par cette loi, l’article 1316 du Code civil pose désormais une définition générale de l’écrit qui peut s’appliquer aussi bien au document traditionnel sur support papier qu’à l’écrit sur support électronique. Ce texte affirme en effet « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ». Il y a donc aujourd’hui assimilation entre le papier et l’électronique. Le support de l’écrit est désormais indifférent : document papier, cédérom, disquette, carte à puce, liste d’imprimante…

            Toutefois, l’article 1316-1 du Code civil prescrit deux conditions à cette assimilation entre écrit sur support papier et écrit sur support électronique : il faut que puisse être dûment identifiée la personne dont émane l’écrit sous forme électronique, et ce dernier doit être établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité. La loi n’a pas elle-même précisé quelles contraintes techniques permettraient de remplir ces exigences d’authentification et d’intégrité. C’est le pouvoir réglementaire qui s’acquittera de ce rôle, ce qui permet une adaptation plus facile aux évolutions technologiques. On peut cependant s’interroger sur la pertinence de telles conditions, alors que l’on sait qu’un écrit non signé a une très faible valeur probante.

            L’écrit sur support électronique qui répond aux exigences des articles 1316 et 1316-1 du Code civil sera recevable pour rapporter la preuve d’une obligation souscrite par des commerçants ou dont la valeur est inférieure à 800 euros. Il ne fera pas pour autant automatiquement preuve de la convention. En effet, la preuve étant libre en ces hypothèses, on pourra lui opposer des témoignages, des indices, des présomptions ou même d’autres écrits sur support électronique ou sur support papier. Ces différents éléments de preuve admissibles feront l’objet d’une libre appréciation de la part du juge, qui retiendra l’élément le plus convainquant.

            Si la convention dont on souhaite apporter la preuve est souscrite par des non commerçants et que sa valeur est supérieure à 800 euros, un simple écrit, au sens de l’article 1316 du Code civil, ne sera pas recevable en justice ; pour faire pleine preuve du contrat, il devra être complété par une signature.



2 – Une signature électronique.

            Pendant longtemps le droit n’entendait par signature que le tracé de la main de celui qui s’engage, c'est-à-dire la signature manuscrite originale. La loi du 13 mars 2000 a bouleversé cette conception en introduisant l’article 1316-4 du Code civil.

            L’alinéa 1 de ce texte définit la signature en fonction des tâches qu’on lui assigne : l’identification de celui qui l’appose et la manifestation de son consentement. Cette définition fonctionnelle est générale et s’applique donc à toutes les formes de signatures, qu’elles soient manuscrites ou électroniques.

            L’alinéa 2 de l’article 1316-4 du Code civil définit quant à lui plus précisément la signature électronique. Elle consiste d’après ce texte en « l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ». Toute la question est bien entendu de savoir dans quel cas un procédé de signature sera considéré comme fiable. Sur ce point déterminant la loi a fait preuve d’un réalisme méritoire ; elle n’a pas décrit une technologie particulière, mais renvoyé au pouvoir réglementaire pour définir la fiabilité du procédé de signature. Une telle démarche ne peut qu’être approuvée dans un contexte d’évolution rapide des techniques informatiques et mathématiques.

            Ainsi, par application de la loi, le décret du 30 mars 2001, qui s’inspire grandement des textes communautaires (en particulier de la directive du 13 décembre 1999 sur les signatures électroniques) définit une signature électronique sécurisée, qui est établie grâce à un dispositif sécurisé de création de signature (en pratique recours à la cryptologie asymétrique) et dont la vérification repose sur l’utilisation d’un certificat électronique qualifié. La réglementation est technique et complexe, mais ses incidences sont importantes : si une signature électronique répond à ces différentes exigences, elle sera présumée fiable. Cela signifie qu’en cas de contestation, celui qui s’en prévaut sera dispensé de démontrer dans chaque cas la fiabilité du procédé, ce qui constitue un gain de temps et d’argent non négligeable. Il s’agit néanmoins d’une présomption simple, ce qui veut dire que la partie qui y a intérêt pourra tenter de démontrer que, malgré la technologie employée, la signature n’est pas fiable. En revanche, si le procédé de signature ne respecte pas les conditions imposées par le règlement, il ne sera pas automatiquement écarté du débat probatoire, mais la partie qui se prévaut de la signature devra en démontrer la fiabilité, ce qui ne sera sans doute pas aisé et vraisemblablement très coûteux.
Si un écrit est assorti d’une signature électronique fiable telle que l’on vient de la définir, cette signature empruntera une valeur juridique comparable à celle de la signature manuscrite. Le document constituera alors un acte sous seing privé qui fera pleine preuve de l’acte qu’il renferme. La loi n’introduisant pas de hiérarchie, cet acte sous seing privé électronique aura donc la même force probante qu’un acte sous seing privé non dématérialisé. La preuve contraire ne pourra être établie que par un autre écrit signé.

            Au contraire, si l’écrit n’est pas signé, ou que le procédé employé ne constitue pas une signature électronique au sens de l’article 1316-4 du Code civil, ce document ne fera pas pleine preuve de la convention. Par exception aux exigences de l’article 1341 du Code civil, il pourra néanmoins constituer un commencement de preuve par écrit au sens de l’article 1347 du Code civil. En ce cas, l’écrit non signé devra, pour faire pleine preuve de la convention qu’il renferme, être complété par d’autres éléments de preuve, tels que des témoignages ou d’autres écrits dématérialisés ou non. Par exemple, un courrier électronique non signé conformément aux exigences réglementaires, ne permettra pas à lui seul de rapporter la preuve de ce qu’il renferme. Le plaideur pourra néanmoins présenter en justice, afin de convaincre le juge, d’autres courriers électroniques, des témoignages, des télécopies… Malgré tout, les chances de succès ne sont pas certaines en raison du large pouvoir d’appréciation reconnu au juge, ainsi que de la possibilité pour la partie adverse de d’administrer la preuve contraire par tous moyens. Ces règles probatoires rigoureuses ne sont, rappelons-le, applicables que concernant les contrats entre non commerçants et dont la valeur excède 800 euros.

L'acte authentique électronique

            L’article 1317 du Code civil définit l’acte authentique comme « celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités requises ». La catégorie comprend bien sûr les actes rédigés par un notaire, mais également ceux passés devant un huissier de justice, un officier d’état civil, un commissaire priseur… La constitution d’un tel acte est parfois imposée par la loi pour la validité du contrat. Elle peut l’être aussi à des fins probatoires. En particulier, l’art 1341 du Code civil impose la production d’un acte sous seing privé ou d’un acte passé devant notaire pour rapporter la preuve d’un contrat dont la valeur excède 800 euros, s’il n’a pas été souscrit par des commerçants.

            Un important débat s’est rapidement développé sur la question de la dématérialisation de l’acte authentique, en particulier car la présence physique du rédacteur de l’acte apparaît traditionnellement comme une condition essentielle.

            Contre toute attente, et au-delà de ce qu’exigeait la directive communautaire du 13 décembre 1999 sur les signatures électroniques, qui n’évoquait pas l’acte authentique, la loi française a introduit le principe de dématérialisation de l’acte authentique. En effet, l’article 1317 alinéa 2 du Code civil, introduit par la loi du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information, affirme que l’acte authentique « peut être dressé sur support électronique ». Toutefois, la loi se contente de poser le principe d’une dématérialisation sans en préciser les modalités de mise en œuvre pratiques. L’art 1317 du Code civil revoie en effet au pouvoir réglementaire pour fixer les conditions d’établissement et de conservation de l’acte authentique électronique.

            Le décret d’application qui rendra effective la possibilité de recourir à l’acte authentique électronique est à ce jour encore attendu. Cet atermoiement s’explique par les hésitations quant aux solutions techniques et juridiques à apporter pour permettre, entre autres, la conservation des documents par le l’officier public, ou l’apposition d’une date fiable et infalsifiable. Aux vues des réticences dont il fait encore aujourd’hui l’objet, ainsi que des contraintes liées à sa mise en œuvre, il y a fort à parier que l’acte authentique électronique ne deviendra pas une réalité concrète du paysage juridique français dans un avenir immédiat.

Les conventions relatives à la preuve

            Les conventions relatives à la preuve des contrats dématérialisés sont très fréquentes en pratique. Leur usage est par exemple ancien et généralisé en matière de paiement par carte bancaire. Leur objet tout autant que leur contenu peut être variable. En particulier, certaines dispensent d’une preuve écrite dans des domaines où la loi l’impose pourtant, par exemple si le client n’est pas commerçant et que la valeur du contrat est supérieure à 800 euros. D’autres mettent en place des présomptions, comme, par exemple, une présomption de fiabilité d’une signature électronique, même si le dispositif de création employé n’est pas conforme aux exigences sécuritaires posées par la réglementation.

            De telles clauses, qui contredisent le plus souvent la législation applicable, sont-elles valables ? Leur validité a été reconnue par les juges, puis implicitement confirmée par la loi du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information. L’article 1316-2 du Code civil, introduit par cette réforme précise en effet « à défaut de convention valable entre les parties ». Cette solution s’explique du fait que les règles juridiques relatives à la preuve ne sont pas d’ordre public ; on peut donc y déroger conventionnellement (si on excepte certains cas particuliers pour lesquels les règles de preuve sont impératives, en matière d’établissement de la filiation, par exemple).

            Ces conventions furent primordiales au développement de l’économie numérique avant que la loi ne vienne proclamer l’équivalence entre écrit sur support papier et écrit sur support électronique. Encore aujourd’hui, leurs avantages ne sont pas négligeables. Elles limitent le coût et le temps de préconstitution de modes de preuve conformes aux exigences légales. Elles permettent d’anticiper et d’alléger les contentieux en réglant avant tout différent la discussion probatoire.

            Malgré leur utilité, ces conventions de preuve sont aussi potentiellement dangereuses pour l’un des contractants. En effet, elle prennent le plus souvent la forme de clauses types auxquelles le contractant économiquement le plus faible ne pourra qu’adhérer sans réserves s’il souhaite conclure le contrat principal. Par exemple, les clauses relatives à la preuve peuvent être inclues dans les conditions générales de vente qui doivent être acceptées par l’acheteur. L’unique protection pour le consommateur consiste alors dans la réglementation des clauses abusives (article 132-1 et suivants du Code de la consommation). Les spécialistes s’accordent à penser que tomberaient vraisemblablement sous le coup de cette législation protectrice les clauses qui interdiraient à l’une des parties la moindre contestation, en prohibant, par exemple, l’administration de la preuve contraire.