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Le formalisme dans les contrats électroniques

Le principe du consensualisme, qui est la règle en droit français, implique qu’en théorie le contrat naît du simple échange des consentements des parties, même si ce dernier n’est pas formalisé. Par exception, la loi conditionne parfois la conclusion du contrat au respect d’une formalité particulière : un écrit, une mention manuscrite, la constitution d’un acte authentique... Il convient à ce titre de ne pas confondre les formalités probatoires, qui n’ont pour objet que de pré constituer la preuve du contrat, et les formalités dites substantielles. Seules ces dernières conditionnent la validité du contrat. Dans ce cas, des conditions de forme s’ajoutent aux conditions de fond classiques, comme le consentement ou la capacité des parties ; on parle alors de contrat solennel. Le non respect de ces formalités substantielles pourra entraîner la nullité de la convention.
A l’origine exceptionnelles, ces formalités substantielles, qui doivent être prévues par un texte spécial, se sont multipliées dans la période contemporaine. Cet essor, concomitant avec le développement du droit de la consommation, tient à la volonté du législateur de protéger le contractant économiquement le plus faible, spécialement le consommateur. La forme imposée a en effet pour but de faire prendre conscience le signataire de la gravité d’un contrat jugé potentiellement dangereux. Il s’agit donc essentiellement d’un formalisme informatif conçu pour garantir la réflexion des parties, prévenant les vices du consentement. C’est ainsi que la loi impose pour certains contrats la rédaction d’un écrit ; c’est le cas, par exemple, pour les conventions d’indivision (article 1873-2 du Code civil) ou les clauses compromissoires (article 1443 du Nouveau Code de procédure civile). Certaines dispositions vont parfois même jusqu’à exiger des parties, en plus de la rédaction d’un écrit, la reproduction de mentions impératives (un texte de loi ou une formule particulière), c’est le cas pour le crédit immobilier souscrit par un consommateur (article L. 312-17 du Code de la consommation), pour le crédit mobilier (article L. 311-10 et suivants du Code de la consommation), pour le contrat d’assurance-vie (article L. 132-5 alinéa 2 du Code des assurances), pour le démarchage (article L. 121-23 du Code de la consommation), ou encore pour le cautionnement d’un prêt lorsqu’il est consenti par une personne physique (article L. 313-2 du Code de la consommation)... Enfin, et c’est là la formalité la plus rigoureuse, il arrive que la conclusion d’un acte notarié soit exigée ; le Code civil le prescrit en particulier pour les donations (article 931 du Code civil), pour le contrat de mariage (article 1394 du Code civil) ou encore pour les constitutions d’hypothèques (article 2127 du Code civil).
Comment transposer ces exigences essentielles pour la validité de la convention aux contrats sur support électronique, et surtout, une telle dématérialisation des contrats solennels est-elle possible ? La loi du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, a proclamé l’équivalence de l’écrit papier et de l’écrit électronique. Toutefois, une telle assimilation ne valait que lorsque l’écrit intervenait pour faire preuve de l’acte et non lorsqu’il était requis à titre de validité du contrat. Lors des discussions ayant conduit à l’adoption de la loi du 13 mars 2000, il a bien été proposé de faire rajouter après la formule du nouvel article 1316-1 du Code civil « l’écrit électronique est admis en preuve » les termes « et pour la validité de l’acte ». Cet amandement n’a toutefois pas été adopté. Il en résulte que les contrats pour la validité desquels est exigé un écrit ou une mention particulière ne pouvaient pas être conclus par voie électronique, ou se voyaient voués à la nullité s’ils l’étaient, faute de reconnaissance juridique des formalités substantielles sous forme électronique. Or, on l’a vu de telles formalités sont très fréquentes à l’heure actuelle ; c’est donc de nombreux contrats qui ne pouvaient être dématérialisés. Un tel obstacle, en contradiction avec les exigences communautaires, ne pouvait perdurer.
Depuis l’adoption de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique notre droit proclame la possibilité de dématérialiser les contrats solennels. En effet, le nouvel article 1108-1 du Code civil reconnaît désormais les écrits et les actes authentiques électroniques lorsqu’ils sont exigés pour la validité du contrat. Le même texte précise que lorsque c’est une mention écrite de la main de celui qui s’oblige qui est imposée à peine de nullité de la convention, celle-ci peut être apposée sous forme électronique « si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même ». Ainsi, aujourd’hui, même les contrats pour lesquels la loi impose une formalité substantielle pourront être souscris sur support électronique ; leur validité sera identique à celle des conventions reposant sur un support papier. Toutefois, cette assimilation connaît des limites.
D’une part, la loi a prévu des exceptions à la possibilité de dématérialisation des contrats solennels. Certains contrats, pour lesquels la loi exige une formalité substantielle, ne pourront pas être souscris sous forme électronique. Il s’agit, en vertu de l’article 1108-2 du Code civil, des « actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions » et des « actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession ».
D’autre part, des considérations d’ordre pratique et technique peuvent faire obstacle à une complète dématérialisation des contrats solennels.
En particulier, si la loi a reconnu l’acte authentique électronique, elle se contente de poser le principe d’une dématérialisation sans en préciser les modalités de mise en œuvre pratiques. Le décret d’application qui rendra effective la possibilité de recourir à l’acte authentique électronique est à ce jour encore attendu.
De même, il existe encore de nombreux contrats solennels qui ne peuvent aujourd’hui être dématérialisés. Il s’agit de ceux pour la validité desquels est exigée non pas un simple écrit ou une mention manuscrite, mais une formalité non visée par l’article 1108-1 du Code civil, par exemple la remise ou l’envoi d’un document ou l’adjonction d’un bordereau détachable. Pour toutes ces conventions, la loi délègue au gouvernement la charge d’adapter par ordonnance les textes en vigueur pour permettre l’accomplissement de ces formalités par voie électronique. Il est précisé que cette ordonnance devra être prise dans l’année suivant la publication de la loi du 21 juin 2004.
Par ailleurs, si, concernant l’écrit électronique exigé à des fins de validité de l’acte, l’article 1108-1 du Code civil renvoie aux textes qui définissent très précisément les spécificités techniques de l’écrit et de la signature électronique sécurisée (articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil), en revanche, lorsque c’est une mention écrite qui est imposée la loi se fait plus vague. En effet, l’article 1108-1 alinéa 2 du Code civil indique seulement que les conditions d’apposition de la mention doivent être de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par celui qui s’oblige. Reste donc à déterminer quels moyens techniques permettront le respect de cette garantie.