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La lutte contre le « spamming ».

            Un « spam » est un courrier électronique non sollicité par son destinataire. Généralement, de tels courriers, qui sont le plus souvent à caractère publicitaire, sont envoyés massivement par un expéditeur ayant recueilli sur des forums de discussions, des annuaires, des listes de diffusion… un très grand nombre d’adresses électroniques dans un objectif de prospection commerciale. Il s’agit donc d’une forme particulièrement agressive de publipostage, parfois nommé ironiquement
« pollupostage ».

            Le « spamming » est une pratique vivement contestée et considérée comme déloyale. C’est ce qui explique que se sont rapidement multipliées les initiatives de lutte contre ce procédé.

            En premier lieu, le milieu de l’Internet n’a pas manqué de réagir. Les prestataires techniques, au premier rang desquels les fournisseurs d’accès à Internet, ont rapidement pris conscience des risques engendrés pour eux par le spamming et ils ont développé une politique anti-spam. Cette réaction se comprend aisément si l’on considère qu’une pratique excessive du spamming est synonyme d’engorgement du réseau et donc peut conduire à une perte importante de clientèle pour ces professionnels. C’est ainsi que très souvent, les prestataires d’accès à Internet introduisent dans les conditions générales d’utilisation opposables à leurs clients des clauses d’interdiction du spamming. En cas de non respect de cette stipulation, les professionnels n’hésitent pas à sanctionner l’auteur des spams en résiliant son contrat pour non respect des obligations contractuelles. De telles ruptures de contrat ont été approuvées et déclarées non fautives par plusieurs décisions de justice.

            En second lieu, encouragé par une opinion publique hostile à cette pratique et par une médiatisation croissante, le législateur s’est emparé du thème du spamming. Il ne s’agit pas là d’une spécificité française puisque, même si les techniques juridiques de lutte contre le spamming peuvent varier d’un Etat à l’autre, la plupart des pays étrangers réglementent et répriment aujourd’hui le procédé. En France, avant l’intervention de la loi du 21 juin 2004 qui fixe le régime juridique actuel du spamming, le Code de la consommation comprenait déjà un article applicable à cette forme de prospection commerciale. Il s’agissait de l’article L. 121-20-5 du Code de la consommation. Ce texte consacrait le système dit de « l’opt out ». La prospection par voie électronique était possible tant que le consommateur à qui elle s’adressait n’avait pas manifesté son opposition à recevoir de tels messages. L’internaute devait donc effectuer une démarche volontaire afin de s’opposer aux courriers électroniques non sollicités. La loi pour la confiance dans l’économie numérique de 21 juin 2004 a modifié ce système pour lui substituer un régime beaucoup plus rigoureux pour les spammeurs. La loi interdit désormais la prospection directe par courrier électronique à l’égard des personnes physiques qui n’ont pas donné au préalable leur consentement à recevoir ces prospections. Il s’agit de la consécration du système dit de « l’opt in », beaucoup plus protecteur pour l’internaute.


1 – Le régime juridique applicable au spamming : le consentement préalable.

            La loi du 21 juin 2004 a mis en place un article L. 33-4-1 du Code des postes et télécommunications, qu’elle reproduit également à l’article L. 121-20-5 du Code de la consommation, qui énonce « est interdite la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen ». Le législateur a donc substitué le système de « l’opt in », dans lequel le spamming est interdit par principe sauf autorisation de l’internaute, à celui, antérieurement applicable, de « l’opt out », dans lequel le spamming était autorisé par principe sauf opposition a posteriori de l’internaute. Le nouveau régime est donc davantage protecteur des droits de l’internaute sollicité, puisque ce dernier n’aura plus à effectuer de démarches volontaires pour se faire inscrire sur des listes d’opposition à l’envoi de courriers électroniques non sollicités. Désormais, les personnes qui prospectent par courriers électroniques devront, avant tout envoi, recueillir le consentement des destinataires. Quelques précisions quant aux conditions d’application de ce nouveau dispositif se révèlent nécessaires.

            Tout d’abord, il s’agit de savoir quelles catégories d’internautes peuvent se prévaloir système de « l’opt in ». La loi nouvelle vise toute « personne physique ». Ainsi, contrairement au régime antérieur, la protection n’est plus réservée au seul consommateur ; le professionnel, qui lui aussi peut souffrir de harcèlement publicitaire, devra également donner son consentement préalable à tout envoi de courriers électroniques non sollicités. Toutefois, on déduit également de la formulation légale que les personnes morales (sociétés, associations…) ne sont pas concernées par le système de « l’opt in ». Ainsi, par exemple, il demeure aujourd’hui possible d’adresser par mail des messages publicitaires aux différents services d’une société (service de la clientèle, service des achats…) sans pour autant avoir au préalable obtenu l’accord de cette dernière.

            Ensuite, la loi impose un « consentement préalable » de l’internaute. Se pose alors la question des modalités de manifestation de ce consentement. Sur ce point, l’alinéa 2 de l’article L. 33-4-1 du Code des postes et télécommunications précise « on entend par consentement toute manifestation de volonté libre, spécifique et informée par laquelle une personne accepte que les données à caractère personnel la concernant soient utilisées à fins de prospection directe ». La loi n’a donc pas défini limitativement la forme concrète de l’accord préalable. Certains auteurs préconisent l’envoi d’un premier message électronique dans l’unique but de solliciter le consentement exigé par la loi. Toutefois une telle pratique peut sembler contraire à la loi, car ce premier courrier peut également être qualifié de spam et est donc interdit s’il n’a pas fait l’objet d’une autorisation préalable. Il parait donc préférable de recueillir le consentement de l’internaute par un autre procédé que l’envoi d’un mail : une procédure d’enregistrement volontaire dans un site Internet, une case à cocher par l’internaute…

            Enfin, l’étendue du champ d’application du nouveau régime dépendra de la définition donnée au terme « courrier électronique » employé par l’article L. 33-4-1 du Code des postes et télécommunications. Le droit français ne définit pas le courrier électronique. Seule la directive communautaire « vie privée et communication électronique » du 12 juillet 2002 indique qu’il s’agit de « tout message sous forme de texte, de voix, de son ou d’image envoyé par un réseau public de communication qui peut être stocké dans le réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire jusqu’à ce que ce dernier le récupère ». Il est fort probable que, conformément à cette définition communautaire, il sera retenu en droit français une conception large du courrier électronique. Une telle interprétation aurait pour avantage de faire tomber sous le coup de la loi anti-spam non seulement l’envoi de mails, mais également ceux de SMS (Short Message System) ou de MMS (Multimédia Message System). Il semble en revanche plus difficile d’y inclure les fenêtres dites « pop-ups », qui apparaissent spontanément sur l’écran de l’ordinateur de l’internaute, car ces dernières ne sont pas stockées et disparaissent dès lors que leur destinataire n’est plus en ligne.

            En tout état de cause, le législateur impose aux acteurs de la prospection commerciale par voie électronique une obligation de transparence et de loyauté. En effet, l’article L. 33-4-1 du Code des postes et télécommunication dispose : « dans tous les cas, il est interdit d’émettre, à des fins de prospection directe, des messages au moyen d’automates d’appel, télécopieurs et courriers électroniques, sans indiquer de coordonnées valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent sans frais autres que ceux liés à la transmission de celle-ci. Il est également interdit de dissimuler l’identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé ». La loi érige donc en conditions générales l’identification du prospectant et la possibilité d’opposition a posteriori du destinataire.


2 – Exceptions

            L’article L. 33-4-1 du Code des postes et télécommunications prévoit un cas dans lequel la prospection directe au moyen de courriers électroniques est possible même si le consentement préalable des destinataires n’a pas été sollicité. Cette exception au principe de « l’opt in » est assortie de conditions très restrictives.

            Tout d’abord, il faut que les coordonnées électroniques de l’internaute aient été recueillies « directement auprès de lui », ce qui exclut en particulier le rachat de fichiers de clientèle, « à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services, si la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale ». Ainsi, la prospection sans autorisation préalable ne peut concerner que les clients du prospecteur, ceux qui ont déjà contracté avec lui. Le simple visiteur d’un site Internet demeure donc protégé par le système de « l’opt in ». On déduit également du texte que le prospecteur ne pourra pas utiliser les coordonnées de l’un de ses clients pour lui proposer des produits différents que ceux ayant fait l’objet du précédent contrat ; il est à craindre que sur ce point se posent des difficultés d’interprétation du terme « analogues » employé par la loi. De même, le prospecteur ne pourra pas non plus transmettre les coordonnées de ses clients à l’un de ses partenaires commercialisant des produits similaires, la loi spécifiant « la même personne physique ou morale ». Le champ d’application de l’exception au système de l’autorisation préalable est donc particulièrement restrictif.

            Ensuite, l’article L. 33-4-1 du Code des postes et télécommunications impose le respect de la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Ce renvoi apparaît logique car les adresses électroniques constituent également des données personnelles protégées par la loi de 1978. En particulier, il ressort de cette législation que le mode de collecte des informations doit être loyal, ce qui suppose une information des personnes fichées, et que les fichiers d’adresses électroniques ainsi recueillis doivent être déclarés et sécurisés.

            Enfin, le destinataire des courriers électroniques non sollicités doit se voir offrir « de manière expresse et dénuée d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais, hormis ceux liés à la transmission du refus, et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé ». Il s’agit donc du retour, pour ce cas précis, de l’application de l’ancien système de « l’opt out », qui suppose la possibilité de s’opposer aux spams a posteriori. Ce régime constitue donc l’exception au principe de « l’opt in ».


3 – Sanctions

            La loi du 21 juin 2004 a donc mis en place une réglementation du spamming protectrice pour les internautes et contraignante pour les prospecteurs. Toutefois, le législateur n’a prévu aucune sanction spécifique pour punir les spammeurs auraient violé les règles de « l’opt in ». En effet, l’article L. 33-4-1 du Code des postes et télécommunications renvoie simplement aux articles L. 450-1 et suivants du Code de commerce qui fixent les pouvoirs d’enquête des fonctionnaires habilités à cet effet par le ministre chargé de l’économie.

            Cette absence de sanction est regrettable, car on peut craindre que, pour cette raison, le nouveau texte n’exerce pas un effet suffisamment dissuasif.

            Malgré tout, le spam supposant un traitement automatisé de données nominatives, l’article L. 33-4-1 du Code des postes et télécommunication donne compétence à la CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés) pour recevoir les plaintes relatives aux spams.

            En outre, si le spammeur est contrevenu à la réglementation de la publicité trompeuse, il s’exposera aux sanctions prévues par cette législation.


4 – Droit transitoire

            Le passage du régime de « l’opt out » à celui de « l’opt in » organisé par la loi du 21 juin 2004 suscite une importante question de droit transitoire. En effet, que vont devenir les très nombreux fichiers d’adresses électroniques, qui ont été légalement constitués sous l’empire de l’ancienne législation, mais qui ne sont plus en conformité avec la loi nouvelle, faute de consentement préalable des internautes concernés ?

            L’importance des enjeux pratiques explique que l’article 22 III de la loi de 2004 ait organisé un régime transitoire. Ce texte prévoit que « le consentement des personnes dont les coordonnées ont été recueillies avant la publication de la présente loi (…) à l’utilisation de celles-ci à fin de prospection directe peut être sollicité, par voie de courrier électronique, pendant les six mois suivant la publication de la présente loi. A l’expiration de ce délai, ces personnes sont présumées avoir refusé l’utilisation ultérieure de leurs coordonnées personnelles à fin de prospection directe si elles n’ont pas manifesté expressément leur consentement à celle-ci ». Le législateur accorde donc une période de transition de six mois aux prospecteurs pour qu’ils régularisent, par l’envoi d’un courrier électronique non autorisé, leurs fichiers en les mettant en conformité avec la loi nouvelle (demande de consentement). Un compromis a donc été trouvé entre les impératifs du commerce électronique (éviter la perte des fichiers existants) et la protection des internautes contre le harcèlement publicitaire.