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En droit français, le logiciel est considéré comme une œuvre de l’esprit, ce qui génère une protection par le droit d’auteur. Toutefois, les programmes d’ordinateurs ont aussi une dimension technique et industrielle. D’où l’idée de soumettre également les logiciels au droit des brevets.

Le brevet d’invention est un titre protégé par le droit de la propriété industrielle. Il permet à celui qui le publie d’obtenir un monopole d’exploitation sur son invention pendant une durée de 20 ans. A l’expiration de ce délai, l’invention tombe dans le domaine public et tout le monde peut alors en disposer. Pour qu’une invention portant sur un produit ou un procédé puisse être brevetée, elle doit répondre à de nombreuses exigences : nouveauté, application industrielle, activité inventive.
La question de savoir si un logiciel peut être considéré comme une invention brevetable fait l’objet d’un débat ancien et houleux. D’une part, les partisans de la brevetabilité des logiciels font valoir que cette dernière encouragerait l’innovation et la recherche dans le domaine informatique en rendant moins risqués et plus rentables les importants investissements nécessaires à l’élaboration de programmes d’ordinateurs. D’autre part, les opposants à la brevetabilité des logiciels estiment que les règles du droit d’auteur sont suffisantes pour apporter une protection efficace des logiciels. Pour eux, la technique du brevet implique des coûts trop importants, insurmontables pour les petites et moyennes entreprises et, de surcroît, disproportionnés eu égard à la rapide obsolescence des programmes informatiques ; la brevetabilité des logiciels constituerait donc un frein à la libre concurrence et à la créativité.
Le droit français s’est positionné dans ce débat en s’inspirant des règles édictées par la convention de Munich (article 52). Le principe posé à l’article L. 611-10, 2° du Code de la propriété intellectuelle, énonce en effet un principe simple : les programmes d’ordinateurs en tant que tels sont expressément exclus de la protection par le brevet d’invention. Les logiciels en eux-mêmes ne sont donc en principe pas brevetables.
Toutefois, ce principe a priori rigide est en pratique largement contourné. En effet, le Code de la propriété intellectuelle prohibe uniquement la brevetabilité du logiciel « considéré en tant que tel ». Est donc brevetable le logiciel qui est intégré dans un processus industriel plus vaste qui répond aux conditions de brevetabilité (nouveauté, activité inventive, application industrielle). D’ailleurs, l’Office Européen des Brevets génère une jurisprudence qui atténue largement la prohibition de principe. En effet, l’office considère que peuvent être brevetés les programmes qui produisent un « effet technique » allant au-delà des interactions physiques normales entre programme (logiciel) et ordinateur (matériel). Ainsi, en pratique, de très nombreux brevets en rapport avec les logiciels ont été délivrés. Toutefois, cette pratique encourage les comportements frauduleux qui consistent à intégrer artificiellement un logiciel dans un ensemble brevetable pour échapper à l’interdiction de principe. C’est pourquoi la remise en cause de l’interdiction de brevetabilité des logiciels en tant que tels est aujourd’hui débattue par les instances européennes.
Le droit européen en matière de brevetabilité des logiciels semble en pleine mutation. En effet, jusque là, l’article 52 de la convention de Munich, qui inspire les dispositions françaises intégrées dans le Code de la propriété intellectuelle, excluait le brevet des programmes d’ordinateurs en tant que tels. Il existe toutefois aujourd’hui une proposition de directive communautaire sur la brevetabilité des logiciels. D’après ce texte, qui entérinerait la jurisprudence actuelle de l’Office Européen des Brevets, les logiciels en eux-mêmes ne seraient plus systématiquement exclus de la brevetabilité et il serait créé un régime de brevet commun à toute l’union européenne. Cette proposition de directive, dans sa version initiale, prévoyait en effet : « les Etats membres veillent à ce que la brevetabilité des logiciels en tant que tels soit reconnue par leur législation ». Ce texte est actuellement débattu par le parlement européen.
Ainsi, les brevets de logiciels deviendront peut-être une réalité dans un avenir proche malgré les oppositions adressées à l’encontre de la proposition de directive, en particulier par les promoteurs des logiciels libres.